甘肃省儿童用药纳入基本医疗保险支付范围

但是，如果以预防或警示为目的，行政处罚就不必局限于过罚相当原则，而是可以适当提高制裁力度，从而达到以儆效尤的法律效果。

它宣布由康涅狄格州颁布的包含禁止任何人使用任何避孕、有助流产的用品之内容的《考姆斯托克法》(Comstock Law)违宪，由此创立了具体的婚姻(关系)隐私权(the right to marital privacy)。在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却都是奴隶……在现代人中，个人在其私人生活中是独立的 ……仅仅是表面上的主权者[13]。

所谓公众人物的标准实际上已经更新了，在这个方面，对于公共利益的关照没有减弱而只是精细化了。第一，布兰代斯和沃伦的隐私权(简称布氏隐私权)是以利益为外衣的价值宣誓，并以此为基础修补法律体系漏洞与推动权利内容革新。[6] 苏力：《隐私侵权的法理思考——从李辉质疑文怀沙的事件切入》，《清华法学》2019年第2期。基于此，德国法学呈现出两个不同发展方向：一是以黑克(Philipp Heck)为代表的利益精准化脉络，二是以拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)为代表的价值注重化脉络。因此，需要从方法和视角的修正出发来带动内容和见解上的纠偏与更新，需要运用发生学的解释方法来完成隐私权自身的定位与还原工作，并以此为日后分析隐私权与个人数据保护权的关系奠定基础。

第二，有些研究虽然从隐私权自身出发来进行探讨，但是往往过于简略地以传统自由理论为基点来进行逻辑推演和概括，忽视了隐私权在诞生和发展过程中的复杂性和其内在的多重意涵。这不仅仅源自个人数据之范围远远超过隐私类信息的范畴，抑或隐私权的内容具有超过个人数据的可能性，更源自两者在价值诉求上的分道扬镳。[26] 2.类型化实质认定标准 这一思路将信息不存在的审查标准进一步细化，通过类型化区分不同情况，在案件的事实认定环节就已经涉及到对被诉行政行为合法性的判断。

[28]例如在徐雪明与苏州市国土资源局不履行政府信息公开法定职责上诉案 ( 苏州市姑苏区人民法院 ［2014］ 姑苏行初字第 0067号行政判决书) 中，法院认为从本案查明事实看，上诉人徐雪明未签署或见过 《征地调查结果确认表》，且根据上述文件的公布时间和涉案土地征地报批时间，并结合上诉人的陈述，可以认定上诉人申请公开的 《征地调查结果确认表》不存在。[13]但也有学者持否定立场，其从证明对象的角度出发，认为只要行政机关能够证明其没有相应制作、获取和保存信息的义务，则信息不存在的事实也当然被确证。然而基于正当程序原则的要求，行政机关作出行政决定时也应当履行必要的说明义务。之所以有此限定，是因为目前《条例》未对不予确认的信息规定回复方式。

4.有证据证明信息确实存在或被找到 原告申请公开信息的前提是其未获得被申请信息，但实践中可能存在一种情形，即原告提交信息公开申请后，通过其他渠道已经获取了相关信息，确定申请的政府信息存在，那么行政机关答复信息不存在就显然违法。许多法规范对此也有界定，例如《上海市政府信息公开规定》（2010）、《国家邮政局政府信息公开工作办法》（2014）、《银川市人民政府办公厅关于进一步规范政府信息依申请公开工作的通知》（2016）、《大连市关于政府信息依申请公开的规定》（2018）等均认定告知申请人信息不存在的前提是申请公开的政府信息属于该机关职责权限范围，但本机关未制作、获取或保存。

[20] 二、司法审查规则的选择与适用 行政机关具有公开信息的义务，且该政府信息确实存在，为了满足相对人的知情权，应当禁止行政机关以信息不存在作为回复理由逃避公开义务[21]，相应的，行政机关作出的不公开回复也应当被司法机关认定为违法。[47]该权力的法律依据可参见《行政诉讼法》规定的调查取证权，[48]《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》也有相关规定，其弥补原告证明能力的不足，平衡双方的诉讼能力。[9]然而实践中多以查找时不存在作为判断节点。具体规定为: 第 13 条 有下列情形的，政府机关应自登记之日起 10 日内书面告知申请人: …… ( 三) 申请的信息不存在; ( 四) 政府机关已采取所有必要的措施，但仍无法查找到申请的政府信息; ……。

然而笔者检索了北大法宝中关于认定信息不存在的案件，还未发现一例法院行使调查取证权的案件，因而实践中法院能否、愿否积极主动的行使调查取证权以查明案件事实还存在疑问。这要求行政机关提供证据证明其已作出合理查询的行为。最后，从法规范角度分析，《政府信息公开条例》为推定提供了法律依据，其规定经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。（3）检索方法的妥当性。

[46]参见李毓锦诉北流市人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 4614 号行政裁定书)。[31]例如在张小新与北京市人力资源和社会保障局信息公开案中，[32]法院认为对于张小新申请公开的信息，市人社局经查发现其不存在，在被诉告知书中予以告知并说明理由（经查询，系统内不存在相应信息），已经履行了法定告知及说明理由义务，故市人社局所作被诉告知书并无不当。

在上述限定范围内，司法机关还需进一步根据个案的不同情况进行具体化认定，这就涉及到司法认定的具体规则。[11]潘璇: 《探析 政府信息不存在案件的司法审查标准》，载 《法制日报》2013 年 8 月 28 日第 12 版。

以现有证据为依据，对认识对象（政府信息是否存在）进行识别和分析，并最终类型化，强调以证据为依据只是要求司法认定所依据的材料应当客观。[58]当然在 101 号案例中，被告不仅无法证明其尽到充分合理的查找、检索义务，而且其无法提供证据证明其作出过检索行为，因而并不涉及到对 充分、合理标准的司法认定。[26]郑涛: 《政府信息不存在诉讼之证明责任分配探析》，载 《清华法学》2016 年第 6 期。同时，对于不应当予以确认是否存在的信息，即使其客观上的确不存在，也应排除于信息不存在的范畴。[42]在这种情况下，应当判决驳回原告诉讼请求。[39]李秀芬: 《从诉讼证明的角度看消极事实的特征》，载 《法学论坛》2006 年第 4 期。

同时应当认识到，信息不存在的特性和证明方式的局限性决定了在某些情况下试图依据证据确证信息的存在状态是不现实的，因而需要借助法律推定，在司法机关无法通过证据确证信息状态时，转而通过判断行政机关是否依法履行检索义务，从法律意义上确定信息的存在状态，进而赋予其合法性评价、解决案件纠纷。[31]当然，司法实践中有法院认为说明理由不应当纳入告知义务的合法性评价中。

该条款在旧法的基础上明确将政府信息不存在与信息不属于本行政机关公开两者区分开来，[1]且将信息不存在限定为经检索没有所申请公开信息这一范围，然而实践中对信息不存在的认定却更复杂也更零散，通过梳理，司法实践中主要存在以下矛盾和疑虑。[10]即将信息不存在认定为客观上从未出现过的信息，不需要通过查找即可确定，应当存在而无法找到的信息，则不属于信息不存在的范畴。

[30]《政府信息公开条例》第 36 条: 对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复: …… ( 四) 经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在; ……。[37]实践中也有法院采取这一立场，例如沈××与杭州市××人民政府不履行政府信息公开法定职责上诉案 ( 浙江省高级人民法院［2010］ 浙行终字第 43 号行政判决书) ，法院认为被告未告知具体原因存在不当，但并未直接作出撤销判决，而是继续通过实质性审查确认了 信息不存在的事实，并指出，因原告在诉讼过程中已经知道其申请公开的信息不存在，判决撤销重作已无实际意义，故驳回原告诉讼请求。

[4]参见陈光晃诉尤溪县人民政府等政府信息公开行政复议行政纠纷案 ( 福建省建宁县人民法院 ［2015］ 建行初字第 15 号行政判决书)。[2]例如在陈朝基诉厦门市人民政府政府信息公开行政纠纷案 ( 福建省厦门市中级人民法院 ［2015］ 厦行初字第 31 号行政判决书) 中，行政机关认为原告申请的信息属于厦门市人大常委会的公开职责范畴，不属于行政机关职责，因而不属于政府信息公开范畴。如此路径存在困难，则借助法律推定的方式转化司法认定的对象，依据层次性的证据证明标准对行政机关检索义务的履行程度进行审查，进而推定政府信息的存在状态。有学者建议对于这类不得确认的信息以检索未果为由按信息不存在的方式答复申请人，为特殊信息的保护预留一定的制度空间。

笔者通过梳理司法实践中所存在的问题及理论争议，试图将信息不存在的内涵范围予以规范，并提出相应的判断标准和司法审查的具体步骤，以期解决司法实践中面临的混乱和难题。[54] 实践中，对于被告未举证证明[55]其作出过检索行为的简单案件，司法机关可直接推定信息存在。

同时，即使原告能够提供线索以说明政府信息应当存在，这种证明也是不充分的。司法实践中审查行政机关的告知义务内在包含说明理由。

因此，司法在一定情况下可以确证信息不存在的真伪。最后，在特殊情况下，若原告提供初步证据证明信息存在，则升格审查标准，被告不仅应当证明其检索行为充分、合理，还应当提供证据，合理化解释原告的主张或初步证据中存在的疑点，排除一切合理怀疑，至此才能认定行政机关尽到法定检索义务，推定信息不存在。

[14]当然该学者主要从事实层面予以认定，并未承认事实上的不存在等于规范意义上的不存在。这里不存在于该机关的表述是指不属于本机关公开的信息还是政府信息不存在？[5]类似的概念混用和不规范表述等虽然对申请人的权利诉求没有实质性影响，但从法规范适用的角度考虑，应当加以规范化。[11]另有人认为在现有法律规范未予修订的情况下，行政机关明确表示政府信息未保存或者已经灭失，答复申请人政府信息不存在的，不宜判决行政行为法律适用错误。其次，应当告知信息不存在的具体原因。

[32]张小新与北京市人力资源和社会保障局信息公开案 ( 北京市第二中级人民法院 ［2017］ 京 02 行终字第 1270 号行政判决书)。这种推定方式可能会导致在个别案件中法院认定的法律事实与客观事实相左，但从价值上考虑，这种证据证明规则是一种建立在科学合理性基础上的特殊的实事求是，[49]其具有适法性。

[45]参见周建航与西安市未央区未央宫街道办事处不履行信息公开法定职责案 ( 西安铁路运输中级法院 ［2017］ 陕 71 行终字第543 号行政判决书) ; 彭松乔与长沙县城乡规划建设局及第三人湖南厚尔房地产开发有限公司公开规划报建资料案 ( 湖南省长沙市中级人民法院 ［2017］ 湘 01 行终字第 345 号行政判决书) ; 王蓉华诉上海市虹口区人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院［2017］ 最高法行申字第 9256 号行政裁定书)。值得注意的是，四地 2019 年政府信息公开年度报告相较于往年，表述更统一，但是均取消了 信息不存在的表述。

[12] 另外，有学者指出信息不存在指政府信息在时间上、空间上都不曾产生过，其前提是该行政机关具备制作或获取该政府信息的可能性，区别于不属于本机关职责权限范围的情形。[51]推定方式的合理性与否，更多是法官在综合考虑多种因素以后的主观性认知，体现的是法律真实。